Text of the judgement

5 U 122/09 ;

Instance before:

2 O 670/08

County Court

Gera;

Came into force? Unknown

Urteil nach Lage der Akten auch, wenn Anwalt seine Erkrankung erst unmittelbar vor Termin mitteilt, obwohl schon seit 1 Woche und absehbar über Termin hinaus im Krankenhaus befindlich!

  Franz-Anton Plitt, Chisinau - Internet entrepreneur

Guiding principle of court

Einem Urteil nach Lage der Akten steht eine erst unmittelbar vor dem Termin mitgeteilte krankheitsbedingte Verhinderung des Anwalts nicht entgegen.
Eine schuldhafte Säumnis des Anwalts liegt nämlich schon dann vor, wenn er erst unmittelbar vor dem Termin seine krankheitsbedingte Verhinderung mitteilt, die schon seit einer Woche und über den Terminstag hinaus andauert.

In dem Rechtsstreit
A. Sch.,
- Beklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt R. Z.,
gegen
Volksbank E.
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Sch & Partner GbR,

hat der 5. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Ross Richterin am Oberlandesgericht Rothe und Richter am Amtsgericht Backes aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2009 nach Lage der Akten für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 13.01.2009, Az. 2 O 670/08, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13.11.2009, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:
I.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage Anfechtungsansprüche nach § 11 AnfG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil genommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Einräumung des Vorrangs der eingetragenen Zwangssicherungshypothek vor der eingetragenen Grundschuld des Beklagten gemäß §§ 11 Abs. 1, Satz 1, 3 Abs. 1 AnfG zu.

Mit der Abtretung der vorrangigen Eigentümergrundschulden vor dem 16.06.2007 habe der Schuldner einen zugriffsfähigen Gegenstand aus seinem Vermögen weggegeben und dem Beklagten eine vorrangige Position im Grundbuch eingeräumt.

Dies habe zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung geführt.

Die Abtretung habe damit zugleich eine inkongruente Deckungshandlung dargestellt, da der Beklagte dadurch eine Sicherung erhalten habe, die er ursprünglich nach eigenem Vortrag nicht zu beanspruchen gehabt habe. Dies ergebe sich aus seinem eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2008, mit dem er eingeräumt habe, dass bei Begründung des Schuldverhältnisses eine derartige Sicherheitsleistung nicht vereinbart gewesen sei.

Auch ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners R. liege vor.

Hierfür reiche es aus, dass dieser eine Gläubigerbenachteiligung als mögliche Folge seines Vorgehens erkannt und billigend in Kauf genommen habe.

Dafür spreche bei einem, wie hier vorliegenden inkongruenten Deckungsgeschäft, ein Anscheinsbeweis, zumal dem Schuldner bekannt gewesen sei, dass er gegenüber der Klägerin und weiteren Gläubigern ebenfalls hohe Verbindlichkeiten zu erfüllen gehabt habe.

Auch die weiter notwendige Kenntnis des Beklagten davon, dass eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gedroht habe und die Handlung die Gläubiger benachteiligt habe, habe hier vorgelegen.

Für diese Kenntnis spreche bereits die Mitwirkung des Beklagten an den Handlungen. Bekannt gewesen sei dem Beklagten im Übrigen ferner, dass der Schuldner R. in Zahlungsschwierigkeiten gewesen sei und die ihm durch die Abtretung gewährte Absicherung erst auf sein Drängen hin erfolgt sei.

Da vorliegend nach Erklärung der Anfechtung zugunsten der Klägerin im Grundbuch eine Zwangssicherungshypothek eingetragen wurde, habe die Klägerin nach § 11 AnfG nicht nur einen Anspruch darauf, dass der Beklagte von dem anfechtbar erworbenen Recht keinen Gebrauch mache, sondern könne darüber hinaus in entsprechender Anwendung des § 880 BGB verlangen, dass der zu ihren Gunsten eingetragenen Zwangssicherungshypothek der Vorrang vor den Grundschulden des Beklagten eingeräumt wird.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin überdies als Verzugsschaden nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB i.V.m. §§ 13, 14 Nr. 2300 VVRVG ersetzt verlangen.

Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht den Urteilstenor mit Beschluss vom 13.11.2009, wegen dessen genauen Inhaltes auf Blatt 129 – 131 d. A. Bezug genommen wird, berichtigt.

Gegen das, seinen Prozessbevollmächtigten am 16.01.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Gera hat der Beklagte mit einem per Fax am 16.02.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit weiterem, ebenfalls per Fax am 06.04.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor mit Verfügung vom 17.03.2009 die Berufungsbegründungfrist entsprechend verlängert worden war.

Mit seiner Berufung rügt der Beklagte, dass das Landgericht seinen Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt und die angebotenen Beweise nicht eingeholt habe.

Allein durch eine Parteivernehmung habe der Sachverhalt nicht korrekt festgestellt werden können.

So fehle es entgegen der von dem Landgericht vertretenen Ansicht an einem Vorsatz des Schuldners R., seine Schuldner zu benachteiligen.

Auch liege eine inkongruente Deckungshandlung nicht vor, da sowohl die Klägeri als auch der Beklagte, Gläubiger des Schuldners R. seien.

Von daher sei er, der Beklagte, auch genauso berechtigt wie die Klägerin gewesen, eine Besicherung seiner Forderung zu verlangen. Das Landgericht bevorzuge demgegenüber mit seiner Entscheidung zu Unrecht die Klägerin.

Der Beklagte beantragte in der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2009, das Urteil des Landgerichts Gera vom 13.01.2009, Az. 2 O 670/08, abzuändern und die Klage abzuweisen,

vorsorglich,
den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Gera zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt sie, nach Lage der Akten zu entscheiden, nachdem für den Beklagten im Termin vom 08.12.2009 trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand erschienen ist.

Sie verteidigt die für sie günstige Entscheidung des Landgerichtes.

Dabei vertritt die Klägerin die Auffassung, die Berufung sei bereits unzulässig, da die Berufungsbegründung keine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen beinhalte und diese keine für die angefochtene Entscheidung erhebliche Rechtsverletzung aufzeige.

Die von dem Landgericht zu Recht angenommene Indizwirkung für die Inkongruenz der erlangten Sicherheit habe der Beklagte auch mit der Berufung nicht entkräftet. Insbesondere fehle es auch an einem Vortrag, ob eine geringe oder große Abweichung zwischen der Forderung und der erlangten Sicherheit bestanden habe, sowie dazu, welcher zeitliche Abstand zwischen der inkongruenten Deckung und der Krise gelegen habe.

Zu Recht sei das Landgericht ferner von einer Kenntnis des Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit ausgegangen.

Hierfür sprächen bereits die in 4 Monaten erfolgten 8 Mahnungen, die mit einer langen Laufzeit von fast 7 Jahren vereinbarte Ratenzahlungsvereinbarung und die ab Januar 2007 gleichwohl nur noch geleisteten Kleinbeträge auf diese Ratenzahlungsvereinbarung. Hinzu komme, dass die streitgegenständlichen Grundschulden nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nur unter Androhung „unangenehmer und teuerer Weiterungen“ abgetreten worden seien und die Nominalbeträge der abgetretenen Grundschulden die bestehende Hauptforderung um mehr als das Doppelte überstiegen hätten.

Zudem setze sich der Beklagte nicht damit auseinander, dass eine zeitlich sehr enge Beziehung zwischen der Bewilligung der Eigentümergrundschulden am 08.01.2007, der Kündigung durch die Klägerin am 22.05.2007 und der Eintragung der Abtretung am 16.06.2007 bestanden habe.

Einer Zeugenvernehmung habe es insofern nicht bedurft, zumal der Zeuge R. auch nur zur Bestätigung der Indizwirkung benannt worden sei.

Schließlich müsse als weiteres belastendes Indiz gewertet werden, dass der Schuldner, der Beklagte und ein weiterer Gläubiger in dem Parallelprozess vor dem Landgericht Gera, Az. 3 O 668/08, von dem gleichen Prozessbevollmächtigten vertreten worden seien.

Der Senat hat mit Beschluss vom 08.12.2009 bestimmt, dass eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen soll.

II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht bei Gericht eingelegt und begründet worden.

Auch genügt die Berufungsbegründung nach Auffassung des Senates (gerade noch) den nach § 520 ZPO zu stellenden Anforderungen, da mit dieser jedenfalls die Übergehung der angebotenen Beweise gerügt und damit ein Anhaltspunkt im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO benannt wird, der grundsätzlich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen zu begründen geeignet ist.

Über die mithin zulässige Berufung zu entscheiden ist vorliegend nach entsprechendem Antrag der Klägerin durch eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ZPO.

Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen liegen vor.

Insbesondere hat der Senat bereits zuvor, nämlich am 20.10.2009 mündlich verhandelt und ist für den Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Termin am 08.12.2009 niemand erschienen.

Dass der Beklagtenvertreter 3 Minuten vor dem Termin, nämlich am 08.12.2009 um 8.57 Uhr auf der Geschäftsstelle des 5. Zivilsenates am Thüringer Oberlandesgericht angerufen hat und mitgeteilt hat, dass er wegen einer Erkrankung nicht zum heutigen Termin kommen könne, steht der Annahme einer schuldhaften Säumnis des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht entgegen.

Eine solche schuldhafte Säumnis liegt nämlich auch dann vor, wenn der Prozessbevollmächtigte nicht das ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um dem Gericht rechtzeitig seine Verhinderung mitzuteilen, wobei dies sogar dann gilt, wenn die Hinderung an der Terminswahrnehmung kurzfristig und nicht vorhersehbar eintritt (vgl. z.B. BGH NJW 06, 448).

Erst Recht gelten muss dies dann aber in dem Fall, wenn der Prozessbevollmächtigte, wie hier der Beklagtenvertreter, ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits seit einer Woche vor dem Verhandlungstermin arbeitsunfähig geschrieben wurde und die voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit danach bis nach dem Terminstage andauern sollte.

Ein Verschulden an der Säumnis träfe den Prozessbevollmächtigten des Beklagten unter diesen Umständen nur dann nicht, wenn er das Gericht rechtzeitig nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit von der zu erwartenden Verhinderung in Kenntnis gesetzt hätte.

In dem Zuwarten bis 3 Minuten vor dem angesetzten Termin liegt damit bereits ein schuldhaftes Versäumnis, dass dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO als eigenes Verschulden zuzurechnen ist.

Die Berufung des Beklagten, über die demnach durch Entscheidung nach Lage der Akten zu entscheiden ist, ist zurückzuweisen, da sie nicht begründet ist.

Die angefochtene Entscheidung ist im Ergebnis und der Begründung, sowie nach ihrer Berichtigung mit Beschluss vom 13.11.2009 auch im Tenor, zutreffend und wird auch durch die Berufungsangriffe nicht in Frage gestellt.

Die Ansicht des Landgerichtes, dass ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, der nach § 3 Abs. 1 AnfG notwendig ist, indiziert werde und der Beklagte die Beweisanzeichen nicht entkräftet habe, ist nicht zu beanstanden.

Bei einer Inkongruenz der Deckung und der Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung kann auf den Willen des Schuldners, die übrigen Gläubiger zu benachteiligen, geschlossen werden.

Für das Vorliegen dieser Kenntnis ist die Tatsache, dass eine inkongruente Deckung gewährt wurde, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, bereits ein starkes Beweisanzeichen, das seine Wirkung erst dann verliert, wenn Umstände feststehen, die den Benachteiligungswillen des nachmaligen Gemeinschuldners in Frage stellen (vgl. z.B. auch Nerlich/Niehaus, Komm. z. AnfG, Rdn 22 zu § 3 m.w. Nachw.).

Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die Annahme einer inkongruenten Deckung durch das Landgericht.

Zwar ist richtig, dass beide Parteien Gläubiger des Schuldners R. sind.

Dies jedoch steht der Annahme einer inkongruenten Deckung nicht entgegen.

Hierbei nämlich lässt der Beklagte unberücksichtigt, dass den klagegegenständlichen Zwangssicherungshypotheken der Klägerin vollstreckbare Titel aus dem Jahr 2001 zugrunde liegen und dem Beklagten erst später, mit der Abtretung nachträglich eine Sicherung eingeräumt wurde, auf die er bei Begründung des Schuldverhältnisses noch keinen Anspruch hatte. Da der Beklagte letzteres selbst in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2008 eingeräumt hat, bedurfte es hierzu entgegen der von ihm vertretenen Ansicht auch keiner weiteren Beweisaufnahme. Insbesondere musste das Landgericht auch den Zeuge R. nicht vernehmen, zumal dieser nicht zum Nachweis einer Kongruenz der Abtretung angeboten worden ist, sondern nur mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 24.06.2008 dazu, dass die Abtretung „zur Vermeidung unangenehmer und teuerer Weiterungen“ erfolgt sei und der Schuldner R. hierdurch den Beklagten habe absichern wollen, um etwas Ruhe vor ihm zu haben. Mit diesem Vortrag hat der Beklagte des Weiteren nämlich sogar ferner zugestanden, dass auch der Schuldner eine Gläubigerbenachteiligung als mögliche Folge seiner Abtretung erkannt und billigend in Kauf genommen hat, was für seinen Benachteiligungsvorsatz, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ausreicht.

Im Übrigen hat der Beklagte auch keine Umstände dargelegt, die den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners in Frage stellen könnten.

So fehlen, wie die Klägerin zu Recht vorträgt, bereits jegliche Ausführungen zur Höhe seiner im Zeitpunkt der Abtretung noch bestehenden Forderungen, sowie deren Deckungsgleichheit zu der erlangten Sicherheit. Davon abgesehen hat der Nominalwert der dem Beklagten abgetretenen Grundschulden von 90.000 € die Höhe seiner Restforderung bei weitem überschritten, da diese bei Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung nur noch 39.801,50 € betragen hat.

Zu Recht ist das Landgericht schließlich auch von einer Kenntnis des Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der Gläubigerbenachteiligung ausgegangen.

Entscheidend ist auch insoweit, dass die Gewährung einer inkongruenten Deckung bereits ein starkes Beweisanzeichen für eine Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners darstellt (vgl. auch Nerlich/Niehaus a.a.O., Rdn 26 zu § 3 AnfG m.w. Nachw.).

Hinzu kommt vorliegend, dass der Beklagte den Schuldner zuvor mehrfach gemahnt hat, mit diesem eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen hat und dann auch auf diese ab Dezember 2006 nicht mehr die vereinbarten Beträge, sowie ab Januar 2007 sogar nur noch Kleinstbeträge von 75,- € bzw. 60,- € anstelle von vereinbarten 500,- € gezahlt wurden.

Da die Berufung des Beklagten nach alledem nicht begründet ist und auch kein Grund für die hilfsweise beantragte Zurückverweisung vorliegt, ist die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert(§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ross Backes Rothe

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